在商标近似的判断中，如果仅从客观标准去把握，则不难想象，实践中不仅存在商标近似但不容易混淆的情形，也会存在商标不近似但容易混淆的情形，前一种情形按照三要件判断法不构成商标侵权，这符合司法的通常裁判标准，后一种情形如果按照三要件判断法则亦应不构成商标侵权，这就会出现裁判结果的偏差。因此，商标法意义上的近似应指足以导致市场混淆的近似，即不仅要求标志本身及构成要素上在外观、读音、含义三方面的近似，还必须符合足以产生市场混淆的要求。
在具体案件中，因诉争商标各不相同，情况复杂，在判断商标近似时，一般会综合考虑商标的显著性、知名度等相关因素，而对于是否考量商标申请人的主观状态，即本文所称的主观因素，一直以来存在一定的争议，主要为两种观点：1、商标近似与否应从商标标志出发，判断是否易使消费者发生混淆，不考虑商标注册申请人的主观状态。2、商标近似除了从标志本身及构成要素出发，申请人的主观状态也可纳入考量范围。笔者认为，实践中已将混淆纳入商标近似的判断中，就意味着商标近似的判断不是客观认定，会综合考量多种影响混淆判断的因素。并且，商标标志本身及构成要素相似的判断也并不能完全客观化，比如在标志含义的比较中，对其传达信息的解读必然有一定语境，这就具有了一定的裁量性、主观性。因此，在商标近似的判断中，不能完全否定对主观因素的考量。 |
